Le juge pénal face à la frénésie législative

Présentation

Serge Portelli, magistrat, est actuellement Président de chambre près la Cour d’appel de Versailles. Il fait également partie du Syndicat de la magistrature et fut également conseiller auprès du Président de l’Assemblée Nationale.

Dans les années 70, tout le droit, tous les textes de lois pouvaient tenir en un seul recueil. Mais faut-il beaucoup de lois ou en faut-il très peu ? Aujourd’hui, l’adage « nul n’est censé ignorer la loi » continue de régir le droit français et pourtant… il n’y a pas plus faux. Malgré cela, s’il n’existait pas et s’il suffisait d’arguer de l’ignorance de la loi pour se défendre. L’accusation ne peut en effet pas démontrer que l’on sait la loi, c’est une fiction juridique. Mais notre société repose sur cette fiction.

Comment mesurer l’inflation législative ? Les dernières estimations chiffrent les lois à environ 10 000, pour autant de circulaires (si ce n’est plus), 7 500 traités, 17 000 textes communautaires, 127 000 décrets. En quarante ans, le JORF est passé de 13 000 pages à 23 000.

Et pourtant, cette prolifération législative s’est accompagnée d’une régression qualitative. Les lois sont beaucoup plus longues qu’auparavant et il est fréquent, qu’elles dépassent les 100 pages. Comment comprendre des textes aussi longs et aussi complexes ? M. Portelli estime que l’on devrait pouvoir comprendre une loi rien qu’en la lisant, ce qui n’est malheureusement pas le cas. D’où le souhait d’accompagner la loi d’un exposé des motifs, comme pour les projets de loi. Mais là encore, on devrait pouvoir comprendre une loi à sa seule lecture…

Les lois pénales n’échappent pas à ce constat. La sanction pénale bénéficie désormais d’une vision plus large que celle offerte par le code pénal (dommages et intérêts, placement dans un centre de rétention, interdiction d’exercer un métier, privation ou restriction de l’autorité parentale…). Quelle en est la raison ? C’est que l’on estime que « le droit pénal est la ceinture de force des autres droits ». En effet, il n’est pas rare qu’une loi commerciale ou civile soit dénuée de sanctions pénales (cas des lois bioéthiques par exemple). D’ailleurs en matière pénale, l’inflation législative se traduit quasi-systématiquement par une aggravation de la répression.

Quels sont les fondements de cette surenchère législative ?

  • La défiance du citoyen

En effet, la politique de la répression repose sur une conception triste de notre contrat social. Par sa tentative de changer certaines caractéristiques de notre société, mais sans faire confiance aux citoyens pour s’adapter aux changements proposés, le législateur apporte de la défiance. Par peur d’une résistance, sa seule défense est la punition. Un tel contrat social risque de connaitre bien d’autres dérives.

  • Le changement de la nature des lois

La loi a changé de nature pour devenir une loi d’émotion ou de circonstances. Depuis les années 80, les « faits divers » causant des traumatismes collectifs donnent lieu à des lois. En France, c’est la loi du 15 novembre 2001 sur la sécurité intérieure qui a marqué le début de la frénésie législative que nous connaissons aujourd’hui. Le traumatisme émotionnel des attentats du World Trade Center a touché les Etats-Unis de plein fouet, mais aussi le monde entier. C’est un réflexe législatif pavlovien que de créer de nouveaux délits et de nouvelles circonstances aggravantes. Le renouvellement de l’état d’urgence (6 fois depuis 2015) illustre parfaitement ce phénomène. D’actualité, le projet de loi antiterroriste discuté au Parlement a pour objectif de faire entrer dans le droit commun certaines des dispositions de l’état d’urgence. La loi pénale est devenue une loi de réaction sur laquelle on ne peut plus revenir.

  • La place de la victime dans le procès pénal

Les lois de circonstances s’appuient sur la victimisation (Denis SALAS, La république pénalisée). Parfois, la loi pénale est une « dédicace » portant le nom d’un enfant tué. Elle est dédiée aux victimes. Cela vient des Etats-Unis où les lois sont souvent votées suite à des crimes horribles. On pourrait penser qu’il s’agit de lois temporaires, mais elles perdurent (la loi du 25 février 2008 relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d’irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental en est un exemple).

Quelles sont les conséquences de cette surenchère législative ?

  • Une dévalorisation des sanctions

La pénalisation passe par la création de nouvelles incriminations (notamment des délits). 80% des peines de prison exécutées en France sont des peines de moins de 6 mois. Parmi elles, les conduites sans permis en état de récidive. En matière de prostitution, le racolage passif a été pénalisé et a également entrainé des incarcérations. Il en est de même pour l’occupation des cages d’immeubles (si elles n’entrainent pas des condamnations, elles entrainent des poursuites et ont donc a minima mobilisé l’appareil policier), ou pour le contrôle des personnes dans les transports en commun. Remarque : l’inflation législative semble concerner des populations particulières, et toujours les mêmes, les populations pauvre et prostitutionelle dans ces exemples… Constat : à force d’augmenter les cas dans lesquels une peine d’emprisonnement est encourue, alors même que celle-ci risque de ne jamais être prononcée, la sanction est dévalorisée.

  • Le non-respect des principes fondamentaux du droit constitutionnel

Les lois sont mal écrites, incohérentes, voire contradictoires. Pourtant, M. Portelli rappelle qu’elles doivent respecter deux principes fondamentaux en droit constitutionnel :

  1. L’intelligibilité et accessibilité (objectif à valeur constitutionnel tiré de la DDHC) : la loi doit être suffisamment lisible et compréhensible.
  2. La clarté (principe à valeur constitutionnelle rattaché à l’article 34 de la Constitution) : la loi ne doit pas contenir d’incohérences. C’est pour cela que le Conseil censure les cavaliers législatifs.
  • L’engorgement du circuit judiciaire

La pénalisation à outrance de certains comportements – solution commode pour répondre à l’incapacité des administrations – entraine logiquement plus de poursuites. Si certaines nouvelles incriminations ne mobilisent « que » l’appareil policier, il va sans dire que le juge est saisi pour d’autres, avec encore une fois, un risque de ne pas voir la peine encourue prononcée. Prenons l’exemple des transports en commun : le fait d’utiliser ceux-ci sans titre de transport ne devient délictuel qu’au bout de la cinquième fois. A Lyon, le procureur estime qu’il ne peut appliquer correctement cette loi car le nombre de personnes concernées a été multiplié par 10. C’est la raison pour laquelle le Conseil d’Etat a préconisé une réforme exigeant la nécessité de prévoir, dans toute nouvelle loi, une étude d’impact. Le but derrière cette réforme était de faire diminuer le nombre de lois. Mais ce fut un échec…

  • L’inflation carcérale

Aujourd’hui, on comptabilise environ 70 000 détenus en France. Mais on ne peut pas imaginer que la création de nouveaux délits et l’aggravation des peines n’aura pas de conséquences sur la situation carcérale. C’est à partir des années 80 que cette inflation est devenue inquiétante :

1985 : 40 000 détenus
1987 : 51 000 détenus
2007 : 61 000 détenus
2017 : 69 000 détenus

C’est en effet dans les années 80 que les attentats deviennent de plus en plus importants en France. Ceux du 11 septembre 2001 se sont également inscrits dans un terrain propice à cette inflation législative.

  • L’extension du domaine de la loi pénale

Il s’agit « d’attraper », sous la qualification d’infraction, des éléments qui ne relèvent pas du droit pénal c’est-à-dire, punir avant l’infraction. La loi pénale devient une loi préventive : l’une des passions contemporaines est d’intervenir le plus possible en amont et de s’attaquer à « l’homme dangereux » et de le sortir du circuit social. C’est exactement l’esprit de la loi du 25 février 2008 créant la rétention de sûreté.

La loi pénale a également un champ qui englobe l’après-condamnation : punir encore, même une fois la condamnation exécutée, punir toujours. C’est le but poursuivi par le placement sous surveillance électronique mobile et les fichiers comme le FIJAISV (Fichier judiciaire automatisé des Auteurs d’Infractions Sexuelles et Violentes).

Le principe de légalité commence donc à disparaitre : aucune infraction ne peut exister si elle n’a pas été définie précisément et clairement par la loi pénale. C’est aussi de ce principe que découle la présomption d’innocence. Or la loi, pour légitimer des sanctions parfois très lourdes, utilise des termes dont le vague est particulièrement inquiétant. Pour exemple, la formule utilisée dans le projet de loi anti-terroriste est la suivante : « toute personne contre laquelle il existe des raisons sérieuses de penser que son comportement est susceptible de porter atteinte à l’ordre public ». Mais les « raisons sérieuses de penser » ne sont pas définies, et ne correspondent en rien à ce qui permet de poursuivre et condamner une personne. Ce type de formule ne correspond en rien à ce que doit être une loi pénale en démocratie.

Conclusion

Nous sommes passés d’une loi pédagogique à une loi démagogique. Aujourd’hui, la loi pénale est devenue un objet de débat politique (cas des CER et CEF en 2002 ; et en 2007, la récidive était au cœur des débats entre Nicolas Sarkozy et Ségolène Royal).

Nous sommes également passés de l’exemplarité des peines à l’exemplarité de la loi pénale. Il s’agit de décourager l’éventuel délinquant de passer à l’acte en le menaçant d’une sanction. On prétend que cette exemplarité va être payante (création de circonstances aggravantes, construction de prisons…) mais ce n’est que pure illusion. Tant que l’on ne comprendra pas le crime, la criminalité continuera de progresser sans que la loi pénale ne soit exemplaire.

Merci au Club Maubergeon pour l’organisation de cette enrichissante conférence. Nous attendons la prochaine avec impatience !

Par Samantha Moravy et Ibrahim Shalabi 
(Merci à Alexia Laurenne pour sa contribution !) 

Rencontre avec Maître Bertrand PERIER

Bertrand Périer

Le 23 octobre, nous avons eu la chance de rencontrer (à nouveau) Me Bertrand Périer.
Il est intervenu au cours d’un café-débat à Poitiers, avec sa bonne humeur et son humour qui le caractérisent, en se livrant et en répondant à nos interrogations sans tabou. CRFPA, Grand O, profession d’avocat : ce soir-là, tout y est passé.
Il a surtout abordé un thème cher à son cœur : l’éloquence.
Selon lui, il s’agit notamment d’un mouvement d’introversion (se parler à soi-même, se battre contre soi-même afin d’être convaincu soi-même) et d’extraversion (aller vers les autres, parler pour autrui afin de le convaincre).

Me Périer est avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation. Il est également professeur à Sciences Po, HEC et enseigne l’éloquence à des jeunes de Seine-Saint-Denis dans le cadre du programme Eloquentia.
Ce programme a fait l’objet du film « A Voix Haute« , que nous vous recommandons vivement de voir !

Maître Périer, nous aimerions vous remercier pour tous vos précieux conseils.
Merci également de nous avoir dédicacé votre livre, La parole est un sport de combat, que nous sommes ravis d’avoir acquis !
Vous êtes une véritable source d’inspiration et de motivation.

 

Par Ibrahim Shalabi et Samantha Moravy

Le Conseil constitutionnel, conciliateur de libertés

Chers lecteurs, chers amis,
Grâce à vous nous avons déjà atteint les 2 000 vues ! Nous vous remercions sincèrement, cette petite aventure démarre sur les chapeaux de roues, et nous sommes heureux de vous voir y adhérer.
C’est la raison pour laquelle nous partageons avec vous un petit « extra » !
Le 3 octobre 2016, M. Laurent Fabius a présenté le premier rapport d’activité du Conseil constitutionnel. Nous vous proposons ici de faire une petite synthèse de certaines décisions y figurant, en prenant notamment le parti de mettre en exergue les libertés qui se confrontaient, et que les juges de la rue de Montpensier ont tenté de concilier.

 

Loi de renforcement de la liberté, de l’indépendance et du pluralisme des médias
Décision DC n°2016-738 du 10 novembre 2016

Cette loi contenait un article qui interdisait de porter atteinte au secret des sources pour la répression d’un délit, « quels que soient sa gravité, les circonstances de sa commission, les intérêts protégés ou l’impératif prépondérant d’intérêt public qui s’attache à cette répression ».

En l’espèce, étaient en balance d’un côté la liberté d’expression et de communication et de l’autre, le droit au respect de la vie privée, le secret des correspondances, la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation et la recherche des auteurs d’infraction. C’est d’une immunité pénale dont il s’agissait, protégeant les collaborateurs de la rédaction et interdisant les poursuites pour : recel de violation du secret professionnel, atteinte à l’intimité de la vie privée, recel de violation du secret de l’enquête et de l’instruction… Cet article a été jugé contraire à la Constitution. L’impératif de recherche d’infraction et le droit au respect de sa vie privée ont donc été privilégiés. Le secret des sources journalistiques quant à lui, continuera d’être protégé par la Loi du 4 janvier 2010.

Délit d’entrave à l’IVG
Décision DC n°2017-747 du 16 mars 2017

C’est une conciliation entre la liberté d’expression et le droit de recourir à une IVG, et donc la liberté des femmes reconnue par l’article 2 de la DDHC. Les juges de la rue de Montpensier ont estimé que l’extension du délit d’entrave à l’IVG aux « pressions morales et psychologiques, menaces et actes d’intimidation exercés à l’encontre de toute personne cherchant à s’informer sur une IVG, quels que soient l’interlocuteur sollicité, le lieu de délivrance de cette information et son support » était conforme à la Constitution. Autrement dit, il n’est pas possible de se prévaloir de la liberté d’expression pour exercer de telles pressions chez les personnes qui souhaiteraient recourir à l’avortement, ou s’informer à ce sujet.

Attention néanmoins, deux réserves sont formulées. Premièrement, ce délit ne doit réprimer que les actes ayant pour but d’empêcher ou de tenter d’empêcher une femme souhaitant recourir à l’IVG. Deuxièmement, deux conditions doivent être réunies pour que ce délit soit caractérisé : d’abord c’est une information qui doit être sollicitée par la victime de l’infraction, et non une opinion ; ensuite, l’information doit porter sur les conditions dans lesquelles une IVG est pratiquée ou sur ses conséquences et être donnée par une personne détenant ou prétendant détenir une compétence en la matière.

Loi « égalité et citoyenneté »
Décision DC n°2016-745 du 26 janvier 2017

Encore la liberté d’expression ! En effet, la loi « égalité et citoyenneté » prévoyait une disposition sanctionnant le négationnisme de certains crimes, y compris lorsque ces crimes n’ont pas fait l’objet d’une condamnation judiciaire. Premièrement, le Conseil a jugé qu’une telle disposition n’était pas nécessaire, les incitations à la haine ou à la violence étant déjà réprimée par la loi du 29 juillet 1881 relative à la liberté de la presse. Deuxièmement, ce texte aurait permis d’engager des poursuites pénales pour des propos niant des faits qui n’auraient pas été reconnus comme criminels au moment où les propos ont été tenus. Comment préjuger de la licéité d’actes ou de propos sur des faits donnant lieu à des débats historiques ? Une telle atteinte à la liberté d’expression a donc été jugée ni nécessaire, ni proportionnée.

Perquisitions administratives
QPC n°2016-567/568 du 23 septembre 2016 

Pour comprendre cette QPC, il faut revenir sur les décisions précédemment rendues en la matière. Par sa décision QPC du 19 février 2016, le Conseil constitutionnel a jugé que la loi du 20 novembre 2015 était conforme à la Constitution. Avec elle, le législateur corrigeait en effet sa copie, car les dispositions antérieures permettant de copier des données stockées dans un système informatique auxquelles les perquisitions administratives donnent accès furent jugées inconstitutionnelles, en ce qu’elles n’offraient aucune garantie légale suffisante quant au respect de la vie privée. Le Conseil avait alors estimé que le dispositif n’était pas entouré de garanties légales suffisantes. Cette déclaration d’inconstitutionnalité a donc justifié l’annulation des perquisitions opérées entre la déclaration d’état d’urgence et la loi du 20 novembre 2015.

Toutefois en l’espèce, le Conseil estime que « la remise en cause des actes de procédure pénale consécutifs à une perquisition décidée sur le fondement des dispositions jugées contraires à la Constitution méconnaîtrait l’objectif de valeur constitutionnel de sauvegarde de l’ordre public et aurait des conséquences manifestement excessives ». C’est donc l’argument de sauvegarde de l’ordre public qui est invoqué pour geler la remise en cause des mesures (notamment les poursuites pénales) prises sur le fondement de dispositions pourtant contraires à la Constitution… L’état d’urgence vient donc une nouvelle fois mettre à mal le droit au respect de la vie privée, entre autres.

Saisies informatiques et perquisitions administratives
QPC n°2016-600 du 2 décembre 2016 

Le Conseil affirme et rappelle que ce n’est que si la perquisition administrative a révélé l’existence de données relatives à la menace qu’il peut être procédé à une saisie. Les conditions de mise en œuvre sont les suivantes : un OPJ doit être présent et, si aucune formalité n’impose l’établissement d’un procès verbal avec remise au Procureur et à la personne intéressée (et oui…), une autorisation préalable « d’un juge » est cependant nécessaire. En attendant cette autorisation, les données sont stockées sous la responsabilité du chef de service ayant procédé à la perquisition, sans que personne ne puisse y avoir accès. Les sages ont vu dans ces conditions un équilibre entre le droit au respect de sa vie privée et la sauvegarde de l’ordre public.

Quid alors de la conservation des données ? Il semblerait que le législateur ait prévu un délai à l’issu duquel celles-ci sont détruites. Toutefois, ce délai ne concerne que les données autres que celles caractérisant la menace. En cas de constatation d’une infraction, ce sont les règles du code de procédure pénale qui s’appliquent. La censure du Conseil constitutionnel s’est opérée sur la conservation des données ne débouchant pas sur la constatation d’une infraction : en effet, le législateur n’avait prévu aucun délai à l’issue duquel ces données seraient supprimées.

En revanche, et c’est la déception qui pèse sur cette décision, les juges de la rue de Montpensier n’ont rien trouvé à redire sur le fait de permettre, dans le cadre d’une perquisition administrative, la saisie de supports informatiques sans autorisation préalable du juge… Au nom de l’état d’urgence…

L’assignation à résidence
QPC n° 2017-624 du 16 mars 2017

La loi en cause avait pour objet de conférer au Conseil d’Etat la compétence pour autoriser, par une décision définitive et rendue sur le fond, une mesure d’assignation à résidence sur la légalité de laquelle il pourrait se prononcer ultérieurement comme juge de dernier ressort. Deux droits sont jugés méconnus par le Conseil constitutionnel, justifiant ainsi une censure : l’impartialité et le droit à un recours effectif.

S’agissant de la durée maximale de l’assignation à résidence, les sages ont penché pour une réserve d’interprétation plutôt qu’une censure : pour qu’une telle mesure soit effectivement prolongée au-delà des douze mois initialement prévus (par tranches de trois mois), il faut non seulement que le comportement de la personne représente une menace ou un danger pour l’ordre public, et il faut en outre que l’administration apporte des éléments nouveaux justifiant la prolongation. Enfin, pour qu’une telle prolongation puisse être admise sans qu’il soit porté atteinte la liberté d’aller et venir, la durée totale du placement sous assignation à résidence, les conditions de celle-ci et les obligations complémentaires doivent être prises en compte dans l’examen de la situation de la personne concernée. La déclaration d’inconstitutionnalité ayant pris effet à compter de la date de la décision, la compétence pour décider de la prolongation des assignations à résidence revient désormais au Ministre de l’Intérieur. Sa décision devra néanmoins tenir compte des réserves d’interprétation formulées ce 16 mars 2017 et être soumise en référé au contrôle du juge administratif.

Interdiction de séjour
QPC n°2017-635 du 9 juin 2017

Les interdictions de séjour sont permises par la loi du 3 juin 1955 contre « toute personne cherchant à entraver, de quelque manière que ce soit, l’action des pouvoirs publics », et elles n’avaient pas été modifiées depuis. Sont ici en cause la liberté d’aller et venir et le droit à une vie familiale normale. Premièrement, la loi ne délimitait pas son champ d’application aux seuls troubles à l’ordre public ayant des conséquences sur le maintien de l’ordre et la sécurité en situation d’état d’urgence. Deuxièmement, le champ d’intervention du préfet, à l’origine de la mesure, n’était pas délimité et pouvait s’étendre à l’entier département. Censure du Conseil constitutionnel : de telles dispositions n’apportent pas de garanties suffisantes à ses yeux. Décidée ce 9 juin 2017, l’abrogation a pris effet à compter du 15 juillet 2017.

Délit de consultation habituelle de sites terroristes
QPC n°2016-611 du 10 février 2017

Le délit de consultation habituelle de sites terroristes fut introduit dans le code pénal par la loi du 3 juin 2016, et porte nécessairement atteinte à la liberté de communication. Aux yeux du Conseil, une telle atteinte n’est justifiée que si elle est nécessaire, adaptée et proportionnée. La première condition n’était pas remplie : d’autres infractions réprimaient déjà la commission d’actes terroristes. Les autorités judiciaires et administratives disposaient en outre d’instruments permettant de contrôler et surveiller ces sites internet. La personne à l’origine de ces consultations pouvait ainsi être interpellée et sanctionnée, assez tôt dans l’iter criminis donc, puisque cette sanction intervenait avant tout commencement d’exécution. S’agissant des conditions d’adaptation et de proportionnalité, les dispositions n’exigeaient ni l’intention criminelle, ni la preuve d’une manifestation de l’adhésion à l’idéologie exprimée par les sites en cause. Or, la sanction prévue (2 ans d’emprisonnement et 30 000€ d’amende) l’était dès lors que la consultation intervenait à plusieurs reprises sans être justifiée par des raisons professionnelles (c’est un fait justificatif). Ainsi, la loi du 3 juin 2016 fut déclarée partiellement contraire à la Constitution, avec une abrogation à effet immédiat.

Délit d’entreprise individuelle terroriste
QPC n°2017-625 du 7 avril 2017 

Le délit d’entreprise individuelle terroriste a été créé par la loi du 13 novembre 2014. Il s’agissait en l’espèce de contrôler sa conformité avec les principes de légalité, nécessité et proportionnalité des délits et des peines. Les sages ont formulé une réserve d’interprétation sur le fait que ce délit s’appliquait à des actes préparatoires à la commission d’une infraction. En effet, « la preuve de l’intention de l’auteur des faits de préparer une infraction en relation avec une entreprise individuelle terroriste ne saurait résulter des seuls faits matériels retenus par le texte contesté comme actes préparatoires », ces faits doivent corroborer une intention déjà établie. Si la peine prévue par le texte d’incrimination (10 ans d’emprisonnement et 150 000€ d’amende) n’a pas été jugée manifestement disproportionnée, le Conseil a procédé à une censure partielle, considérant que ce texte ne pouvait s’étendre à des actes ne matérialisant pas, en eux-mêmes, la volonté de préparer une infraction, à savoir le fait de « rechercher » des objets ou des substances de nature à créer un danger pour autrui.

L’accompagnement médical en fin de vie
QPC n°2017-632 du 2 juin 2017 

Cette loi du 2 juin 2017 a introduit trois articles dans le Code de la santé publique. Cette QPC apportent trois points d’éclaircissement sur l’accompagnement médical en fin de vie. Premièrement, le médecin se doit de s’enquérir de la volonté présumée du patient. Pour cela, il doit respecter ses directives anticipées, sauf à ce qu’elles soient « manifestement inappropriées » ou inadaptées à sa situation médicale. Deuxièmement, il ne lui appartient pas d’apporter son appréciation sur les conditions dans lesquelles, en l’absence de volonté connue du patient, le médecin peut prendre, dans une situation d’obstination thérapeutique déraisonnable, une décision d’arrêt ou de poursuite des traitements. Enfin troisièmement, la décision de ce dernier devra être prise à l’issue d’une procédure collégiale ayant pour objet de l’éclairer. Il s’agit in fine de respecter les conditions posées par la Cour européenne des Droits de l’Homme sur le droit à la vie (article 2) et donc respecter le droit d’un individu de mourir dans la dignité. Il s’agit également de prévenir tout risque d’ « arbitraire » des professionnels de santé et ainsi, écarter toute suspicion de meurtre à leur encontre.

L’obligation de prêter serment au cours d’une enquête
QPC n°2016-594 du 4 novembre 2016

L’obligation de prêter serment au cours d’une enquête pénale, lorsqu’elle est imposée à une personne soupçonnée d’avoir commis une infraction, méconnaît-elle le droit de se taire et celui de ne pas participer à sa propre incrimination ? Réponse positive du Conseil constitutionnel : faire obstacle à la nullité d’une audition réalisée sous serment lors d’une garde à vue dans le cadre d’une commission rogatoire revient à porter atteinte au droit au silence. Ce droit découle du principe selon lequel nul n’est tenu de s’accuser, lequel résulte de l’article 9 de la DDHC de 1789, et a donc ainsi une valeur constitutionnelle.

Ecrit par Samantha Moravy et Ibrahim Shalabi
Merci !
Et merci à Monsieur Mikaël Benillouche pour son soutien dans cette synthèse !

Des dangers de la présomption d’absence de consentement sexuel des mineurs

« C’est une dépénalisation du viol sur mineur » : voici l’interprétation donnée de la décision du parquet de Pontoise de qualifier la relation sexuelle d’une enfant de 11 ans avec un homme de 28 ans en atteinte sexuelle et non en viol. Pourtant bonne nouvelle, il n’est toujours pas à l’ordre du jour de « dédiaboliser » le viol sur mineur.

  • Quelles sont les infractions sexuelles réprimées en droit français ?

S’agissant des agressions sexuelles, le postulat de départ est l’absence de consentement de la victime.

Ainsi, l’article 222-23 du Code pénal dispose que le viol est constitué par « tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, commis sur la personne d’autrui par violence, contrainte, menace ou surprise ». Les composantes de l’élément matériel que sont soit la violence, soit la contrainte, soit la menace, soit la surprise renvoient donc à une absence de consentement à la relation de la part de la victime. Ce crime, initialement puni de 15 ans de réclusion criminelle, l’est de 20 ans s’il est commis sur un mineur de moins de 15 ans (article 222-24 CP).

Les agressions sexuelles (attouchements imposés, baisés volés…) quant à elles sont envisagées par l’article 222-22 CP : délit puni de 5 ans d’emprisonnement et 75 000€ d’amende, peine aggravée encore si la victime est un mineur âgé de moins de 15 ans (article 222-29-1 CP). Le cas du mineur victime peut également être envisagé au prisme de l’article 222-29 qui aggrave également la peine lorsque ces agressions « sont imposées à une personne dont la particulière vulnérabilité due à son âge, […] est apparente ou connue de son auteur ». On pourrait par exemple penser à un écart d’âge significatif entre l’auteur et la victime, mineure.

Le code pénal vient donc réprimer plus sévèrement le fait d’effracter le corps d’un mineur, de passer outre son consentement et porter atteinte à sa liberté sexuelle et à son intimité la plus profonde. Mais il intervient également pour réprimer les relations sexuelles de certains mineurs qui elles, pourtant, seraient consenties.

C’est justement l’objet des atteintes sexuelles. Ainsi, l’article 227-25 CP réprime purement et simplement « le fait, par un majeur, d’exercer sans violence, contrainte, menace ni surprise une atteinte sexuelle sur la personne d’un mineur de quinze ans ». Autrement dit, le fait pour un adulte d’avoir une relation sexuelle consentie avec un mineur de moins de 15 ans est constitutif d’une infraction en soi, quand bien même cette relation serait consentie. Concernant le mineur de plus de quinze ans, la relation sexuelle consentie sera réprimée si elle a lieu avec un majeur « ascendant ou tout autre personne ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait » ou avec une « personne qui abuse de l’autorité que lui confèrent ses fonctions » (article 227-27 CP).

  • Une notion-clé : le consentement

La question centrale qui se pose est donc bien celle du consentement. Ce mot fait office de charnière et sa présence ou son absence aura une conséquence directe quant à la qualification retenue. Mais comment définir une notion si essentielle ? En droit pénal, le consentement (de la victime) n’est évoqué que pour affirmer son indifférence dans la qualification de l’infraction, en attestent les articles incriminant les atteintes sexuelles.

Consentir, c’est avant tout donner son accord à une action, un acte. Comme en droit civil, la capacité de consentir est exigée pour que le consentement soit considéré comme « libre et éclairé », donc valable. Mais un mineur de moins de 15 ans a-t-il justement cette capacité de consentir, de comprendre la portée d’un acte sexuel ? Si les relations sexuelles consenties entre mineurs ne sont pas réprimées,  le code envisage la possibilité de consentir à une relation sexuelle avec un majeur, mais en les réprimant. S’il les réprime, est-ce à dire qu’il suppose le mineur de 15 ans incapable de consentir ?

Chez un mineur, le consentement ne peut être « libre et éclairé » sans discernement (cette capacité de comprendre la nature des actes accomplis). Si aucun âge n’est légalement fixé en droit pénal et que l’existence du discernement fait l’objet d’une appréciation in concreto, la pratique révèle qu’il apparaitrait – aux yeux des juges – vers l’âge de 7 ans. Partant de ce constat (postulat ?), un mineur âgé de plus 7 ans serait a priori doué de discernement et aurait ainsi la capacité de consentir. Mais il y a consentir, et consentir à un acte sexuel… Ce consentement particulier relève de l’appréciation des juges selon le Conseil constitutionnel.

Ce qui a fait tout l’émoi autour de la décision du parquet de Pontoise en l’espèce, c’est la différence d’âge entre la victime (11 ans) et l’auteur (28 ans). Face à un adulte beaucoup plus âgé qu’elle, qui plus est inconnu, cette enfant ne s’est-elle pas sentie contrainte de le suivre et d’avoir une relation sexuelle avec lui ? La contrainte s’apprécie de manière concrète également, « en fonction de la capacité de résistance de la victime » (Crim, 8 juin 1994). Si, dans un premier temps, la Cour de cassation a refusé de déduire la contrainte de l’âge de la victime (arrêts n°98-83.843 du 21 octobre 1998, n°00-87.659 du 10 mai 2001 et n°01-80.865 du 14 novembre 2001), elle a opéré un revirement de jurisprudence le 7 décembre 2005 en admettant que « l’état de contrainte ou de surprise résulte du très jeune âge des enfants qui les rendait incapables de réaliser la nature et la gravité des actes qui leur étaient imposés ». Il s’agissait là d’un revirement partiel en ce sens qu’il ne concernait que les enfants en bas âge, par définition dépourvus de discernement…

Raison pour laquelle la loi n°2010-121 du 8 février 2010 introduit l’article 222-22-1 dans le Code pénal. Celui-ci nous donne désormais une définition de la contrainte : elle peut être « physique ou morale » et « résulter de la différence d’âge existant entre une victime mineure et l’auteur des faits ». Alors oui, la contrainte aurait pu être retenue dans cette affaire. Mais parce qu’elle ne l’a pas été, et parce que le consentement de cette enfant semblait exister aux yeux du parquet (précisions que cette décision ne lie pas les magistrats du siège chargés de juger l’affaire !) se pose la question d’une présomption d’absence de consentement sexuel des mineurs.

  • Une proposition dangereuse

« Fixer l’âge du consentement sexuel » est une proposition formulée les 15 et 16 octobre par Marlène Schiappa, secrétaire d’Etat à l’égalité femmes-hommes, mais aussi par la Ministre de la Justice, Nicole Belloubet. Fixer l’âge du consentement sexuel revient à poser une limite en dessous de laquelle le mineur serait présumé comme non-consentant à une relation sexuelle. Autrement dit, il s’agirait de poser une présomption d’absence de consentement aux relations sexuelles chez les mineurs d’un certain âge (encore à déterminer, mais c’est l’âge de 13 ans qui est évoqué). Précision : cette présomption ne trouverait à s’appliquer qu’en présence d’une relation sexuelle entre un majeur et un mineur, situation déjà réprimée – rappelons-le – par les articles précités.

La proposition, également menée par deux députés LR, va encore plus loin : il s’agirait, à l’instar d’autres pays européens (Espagne, Allemagne, Angleterre, Danemark, Autriche, Italie) de poser une présomption irréfragable d’absence de consentement sexuel. Toute preuve contraire serait ainsi rejetée et – entendons nous bien – les condamnations ne seraient donc plus fondées que sur une présomption, et non pas sur des preuves concrètes.

Quels sont les dangers d’une telle présomption ?

Le caractère irréfragable reviendrait à remettre en cause le droit au procès équitable de tout individu. Plus de place aux droits de la défense : l’individu se voit refuser tout droit d’apporter la preuve que le rapport sexuel était consenti. La présomption d’innocence, au fondement même du droit pénal et garde-fou essentiel contre l’arbitraire de la justice (et en l’occurrence, de la tentation populiste) n’est pas seulement mise à mal : elle est occultée, trahie, torturée, tuée car l’individu se voit refuser le droit de rapporter la preuve de son innocence, alors que celle-ci est en principe présumée jusqu’à ce que décision contraire soit apportée.

Comme un immeuble s’effondre lorsque ses fondations sont détruites, c’est ainsi tout le système pénal français qui s’écroule.

Une alternative plus tempérée, moins émotive et plus juridique que médiatique serait de poser une présomption simple d’absence de consentement sexuel chez les mineurs âgés d’un certain âge. Ainsi, l’auteur présumé aurait la possibilité de rapporter la preuve d’un consentement, pour faire tomber la présomption et ne pas subir de condamnation injuste. Mais là encore, la présomption d’innocence est écartée : alors même qu’elle a pour conséquence d’investir le Ministère Public de la charge de la preuve de la culpabilité d’une personne, on laisse ici le soin à l’individu de rapporter la preuve lui-même.

Et quel soin… L’autre difficulté posée par l’existence d’une telle présomption est d’ordre probatoire. Comment rapporter la preuve du consentement sexuel ? A l’instar des constats en matière d’accidents de la route, prévoir un formulaire à remplir et signer ? Exiger la production d’une attestation écrite ?

L’esprit de cette proposition est – nous l’imaginons – d’ordre préventif : par la menace d’une sanction, obliger l’individu à s’assurer du consentement libre et éclairé d’autrui, plutôt que de le considérer de facto acquis. Il est également d’ordre victimologique, à savoir éviter aux victimes de revivre leur traumatisme à chaque interrogatoire, tout le long de la procédure (de l’enquête au jugement en passant par l’instruction). En outre, une telle présomption permettrait de prendre en compte les situations où un mineur se retrouve dans l’impossibilité de mettre des mots sur les actes qu’il a subis, actes qu’il n’a pas été en mesure de comprendre, ne prenant peut-être pas conscience de leur gravité. Mais la notion de contrainte telle qu’expliquée précédemment permet déjà de prendre en compte ces situations, et d’en sanctionner l’auteur. En ce sens, quelle serait la nécessité d’une nouvelle loi ? Aggraver la peine ? A mon sens, étendre le champ de la répression… Notre Etat n’est pas encore assez policier, n’est-ce pas ?

Pour le cas où une telle loi entrerait en vigueur, elle devra s’accompagner des outils nécessaires pour ne pas fonder les condamnations sur la seule existence de cette présomption. Il ne faudra pas lui conférer la valeur probante des expertises médicales, des analyses ADN… Il ne faudra pas non plus oublier les expertises psychologiques et psychiatriques, tant chez l’auteur que chez la victime. Il ne faudra pas détruire notre procédure pénale en ne laissant pas place aux droits de la défense. Je prends ici plaisir à citer M. Jean-Paul Jean, ancien avocat général, qui exposait les questions qu’il se posait avant de poursuivre :

  • L’individu a-t-il la capacité de commettre l’acte ?
  • L’a-t-il probablement commis ?
  • Existe-t-il suffisamment de preuves pour le condamner ?

Si les deux premières questions appellent une réponse positive, une réponse négative à la troisième le pousse à ne pas poursuivre. Sans preuves de la culpabilité d’un individu, comment ne pas croire à l’arbitraire, comment exempter la condamnation de tous doutes quant à sa légitimité ? Une condamnation (rappelons qu’en l’espèce, celle-ci peut aller jusqu’à 20 ans de réclusion criminelle) ne peut être fondée que sur des preuves or, à ce jour, la présomption n’en est justement pas une.

Il est ainsi essentiel de se méfier de la frénésie législative qui, présentée comme la solution à tous les maux de notre société, peut provoquer, nous l’avons vu, de sérieux bouleversements quant aux droits de la défense, ceux qui sont le fondement même d’une société démocratique. Cette frénésie législative, motivée par la clameur publique et les émotions populistes, risque en effet de conduire à des dérives arbitraires, renforçant ainsi l’inscription de la France dans un système sécuritaire.

Pour terminer, je citerai M. Robert Badinter :
« Un système judiciaire qui fonctionne bien, c’est un système judiciaire qui admet le principe que l’on est toujours innocent sauf si l’on a prouvé votre culpabilité. Parce qu’à partir du moment où on inverse les facteurs et où l’on vous demande de prouver votre innocence, et bien vous êtes perdus… et la justice tout entière ».

 

Ecrit par Samantha Moravy

Le procès Merah : De l’importance de la présomption d’innocence !

La présomption d’innocence est plus qu’un mot, ou une idée illusoire. En effet, nul État démocratique ne se conçoit sans système judiciaire garantissant l’effectivité des droits des individus. L’État de Droit se caractérise notamment par l’objectif suivant : protéger les citoyens de l’arbitraire. C’est pour cela que le droit pénal et la procédure sont construis sur des notions telles que le droit à un procès équitable et la présomption d’innocence. Celle-ci a ainsi une valeur législative, constitutionnelle et conventionnelle. 

Reprenons simplement les textes et constatons. La multitude des sources protégeant cette notion nous permet d’induire de ce fait, son caractère éminemment important.

Voilà l’article préliminaire du code de procédure pénale en son III :
« Toute personne suspectée ou poursuivie est présumée innocente tant que sa culpabilité n’a pas été établie. Les atteintes à sa présomption d’innocence sont prévenues, réparées et réprimées dans les conditions prévues par la loi ».

Et voilà l’article 6§2 de la Convention européenne des droits de l’Homme :
« Toute personne accusée d’une infraction est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie ».

Pour l’application d’un tel article, prenons l’arrêt Salabiaku contre France rendu le 7 octobre 1988 par la Cour de Strasbourg. Il s’agissait de rechercher si la loi a été appliquée au requérant de manière à respecter la présomption d’innocence.

Continuons avec l’article 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE, en son 1 :
« Tout accusé est présumé innocent jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie ».
Et avec notre Constitution via l’article 9 de la déclaration des Droits de l’Homme et du citoyen du 26 août 1789 :
« Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable, s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi ».

Malgré cette profusion de textes garantissant un droit pourtant élémentaire et garantissant à tout individu un procès équitable, nous entendons de la bouche même de juristes, de véritables énormités.
L’affaire Abdelkader Merah, pour ne reprendre que cette affaire, a fait l’objet de nombreux commentaires. L’accusé qualifié par certaines plumes de « Diable », son avocat de « défenseur du Diable », lui attribuant par contamination, les vices présumés de son client.

« Vous défendez le diable »

Quelle grossièreté dans la parole !
D’aucuns ont parlé d’éloquence face à un texte encensant la déshumanisation d’un justiciable au détriment de la présomption d’innocence. Lui attachant une pleine culpabilité avant tout jugement et débat contradictoire.
N’appelons pas ça « éloquence », nommons-la plutôt : « dangereuse déviance ».
Dois-je encore le rappeler ?
Le diable n’existe pas parmi nous, il n’y a que des hommes. Car c’est bien ce qu’il est, un Homme avec un « H » majuscule. Il est des nôtres, il est notre semblable. Et c’est pourquoi, aujourd’hui, il est jugé par ses pairs. Et c’est même pourquoi, pour que Justice ait toute légitimité, il est nécessaire qu’il puisse être défendu, afin que soit garanti son droit à un procès équitable et que la Justice puisse être entendue par tous.

Nous en venons donc à ce point, le droit à un procès équitable. Principe a minima protégé par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’Homme : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi ».
En droit interne, l’article préliminaire du code de procédure pénale dispose, en son I : « La procédure pénale doit être équitable et contradictoire et préserver l’équilibre des droits des parties ».
Cet équilibre des droits des parties nécessite l’accès à un défenseur.
Pourtant dans l’affaire Merah, certains se sont posés la question du droit au défenseur pour un (déjà considéré) terroriste.
D’autres ont pu mettre en doute le choix de Me Dupond-Moretti, d’avoir choisi de défendre un tel individu. Mais lorsque cette défense est imposée par la procédure elle-même, quelle différence y a-t-il à ce que l’avocat ait été choisi ou commis d’office ? Quid encore de la liberté professionnelle de l’avocat en question ? L’objectif in fine, étant la seule défense dans l’intérêt du client, du bon déroulement de la justice et de sa toute légitimité…
Pourtant il aurait fallu, selon les dénonciateurs des garanties procédurales les plus élémentaires, du fait des prétendus agissements de l’accusé, lui refuser toute défense voulue, pour ne lui concéder qu’une défense par défaut ? Comprenez selon leur conception, et par l’utilisation de ce bel euphémisme, une défense de piètre qualité.

Et on ose par ailleurs parler d’argent ou de motivation intéressée concernant Me Dupond-Moretti ! Au-delà de tout ceci, alors même que l’avocat peut défendre gratuitement un individu, il exerce normalement avec cette ambition d’accompagner son client, de plaider pour faire entendre sa cause, son histoire et ses profondes motivations. Il y a quelque chose de beau et de profondément noble dans la défense pénale.

Tout ceci est d’autant plus déprimant que je ne pensais pas avoir à dire de telles choses pourtant basiques, à des juristes (mais pourtant noyés par la passion populiste) plongés pourtant dans le monde pénal.
Je crois profondément, avec toute la verve et la ferveur que l’on peut avoir, à ce que j’énonce ici. Ce sont des notions qui me guident et qui font la beauté, le charme, et la fierté de la profession d’avocat. Celui qui contre tous, défendra son client, à la lumière de ces principes, contre l’opprobre publique, et même parfois contre un système judiciaire qui se laisse guider non plus par le droit mais par la passion.

Par Ibrahim Shalabi