Le juge pénal face à la frénésie législative

Présentation

Serge Portelli, magistrat, est actuellement Président de chambre près la Cour d’appel de Versailles. Il fait également partie du Syndicat de la magistrature et fut également conseiller auprès du Président de l’Assemblée Nationale.

Dans les années 70, tout le droit, tous les textes de lois pouvaient tenir en un seul recueil. Mais faut-il beaucoup de lois ou en faut-il très peu ? Aujourd’hui, l’adage « nul n’est censé ignorer la loi » continue de régir le droit français et pourtant… il n’y a pas plus faux. Malgré cela, s’il n’existait pas et s’il suffisait d’arguer de l’ignorance de la loi pour se défendre. L’accusation ne peut en effet pas démontrer que l’on sait la loi, c’est une fiction juridique. Mais notre société repose sur cette fiction.

Comment mesurer l’inflation législative ? Les dernières estimations chiffrent les lois à environ 10 000, pour autant de circulaires (si ce n’est plus), 7 500 traités, 17 000 textes communautaires, 127 000 décrets. En quarante ans, le JORF est passé de 13 000 pages à 23 000.

Et pourtant, cette prolifération législative s’est accompagnée d’une régression qualitative. Les lois sont beaucoup plus longues qu’auparavant et il est fréquent, qu’elles dépassent les 100 pages. Comment comprendre des textes aussi longs et aussi complexes ? M. Portelli estime que l’on devrait pouvoir comprendre une loi rien qu’en la lisant, ce qui n’est malheureusement pas le cas. D’où le souhait d’accompagner la loi d’un exposé des motifs, comme pour les projets de loi. Mais là encore, on devrait pouvoir comprendre une loi à sa seule lecture…

Les lois pénales n’échappent pas à ce constat. La sanction pénale bénéficie désormais d’une vision plus large que celle offerte par le code pénal (dommages et intérêts, placement dans un centre de rétention, interdiction d’exercer un métier, privation ou restriction de l’autorité parentale…). Quelle en est la raison ? C’est que l’on estime que « le droit pénal est la ceinture de force des autres droits ». En effet, il n’est pas rare qu’une loi commerciale ou civile soit dénuée de sanctions pénales (cas des lois bioéthiques par exemple). D’ailleurs en matière pénale, l’inflation législative se traduit quasi-systématiquement par une aggravation de la répression.

Quels sont les fondements de cette surenchère législative ?

  • La défiance du citoyen

En effet, la politique de la répression repose sur une conception triste de notre contrat social. Par sa tentative de changer certaines caractéristiques de notre société, mais sans faire confiance aux citoyens pour s’adapter aux changements proposés, le législateur apporte de la défiance. Par peur d’une résistance, sa seule défense est la punition. Un tel contrat social risque de connaitre bien d’autres dérives.

  • Le changement de la nature des lois

La loi a changé de nature pour devenir une loi d’émotion ou de circonstances. Depuis les années 80, les « faits divers » causant des traumatismes collectifs donnent lieu à des lois. En France, c’est la loi du 15 novembre 2001 sur la sécurité intérieure qui a marqué le début de la frénésie législative que nous connaissons aujourd’hui. Le traumatisme émotionnel des attentats du World Trade Center a touché les Etats-Unis de plein fouet, mais aussi le monde entier. C’est un réflexe législatif pavlovien que de créer de nouveaux délits et de nouvelles circonstances aggravantes. Le renouvellement de l’état d’urgence (6 fois depuis 2015) illustre parfaitement ce phénomène. D’actualité, le projet de loi antiterroriste discuté au Parlement a pour objectif de faire entrer dans le droit commun certaines des dispositions de l’état d’urgence. La loi pénale est devenue une loi de réaction sur laquelle on ne peut plus revenir.

  • La place de la victime dans le procès pénal

Les lois de circonstances s’appuient sur la victimisation (Denis SALAS, La république pénalisée). Parfois, la loi pénale est une « dédicace » portant le nom d’un enfant tué. Elle est dédiée aux victimes. Cela vient des Etats-Unis où les lois sont souvent votées suite à des crimes horribles. On pourrait penser qu’il s’agit de lois temporaires, mais elles perdurent (la loi du 25 février 2008 relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d’irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental en est un exemple).

Quelles sont les conséquences de cette surenchère législative ?

  • Une dévalorisation des sanctions

La pénalisation passe par la création de nouvelles incriminations (notamment des délits). 80% des peines de prison exécutées en France sont des peines de moins de 6 mois. Parmi elles, les conduites sans permis en état de récidive. En matière de prostitution, le racolage passif a été pénalisé et a également entrainé des incarcérations. Il en est de même pour l’occupation des cages d’immeubles (si elles n’entrainent pas des condamnations, elles entrainent des poursuites et ont donc a minima mobilisé l’appareil policier), ou pour le contrôle des personnes dans les transports en commun. Remarque : l’inflation législative semble concerner des populations particulières, et toujours les mêmes, les populations pauvre et prostitutionelle dans ces exemples… Constat : à force d’augmenter les cas dans lesquels une peine d’emprisonnement est encourue, alors même que celle-ci risque de ne jamais être prononcée, la sanction est dévalorisée.

  • Le non-respect des principes fondamentaux du droit constitutionnel

Les lois sont mal écrites, incohérentes, voire contradictoires. Pourtant, M. Portelli rappelle qu’elles doivent respecter deux principes fondamentaux en droit constitutionnel :

  1. L’intelligibilité et accessibilité (objectif à valeur constitutionnel tiré de la DDHC) : la loi doit être suffisamment lisible et compréhensible.
  2. La clarté (principe à valeur constitutionnelle rattaché à l’article 34 de la Constitution) : la loi ne doit pas contenir d’incohérences. C’est pour cela que le Conseil censure les cavaliers législatifs.
  • L’engorgement du circuit judiciaire

La pénalisation à outrance de certains comportements – solution commode pour répondre à l’incapacité des administrations – entraine logiquement plus de poursuites. Si certaines nouvelles incriminations ne mobilisent « que » l’appareil policier, il va sans dire que le juge est saisi pour d’autres, avec encore une fois, un risque de ne pas voir la peine encourue prononcée. Prenons l’exemple des transports en commun : le fait d’utiliser ceux-ci sans titre de transport ne devient délictuel qu’au bout de la cinquième fois. A Lyon, le procureur estime qu’il ne peut appliquer correctement cette loi car le nombre de personnes concernées a été multiplié par 10. C’est la raison pour laquelle le Conseil d’Etat a préconisé une réforme exigeant la nécessité de prévoir, dans toute nouvelle loi, une étude d’impact. Le but derrière cette réforme était de faire diminuer le nombre de lois. Mais ce fut un échec…

  • L’inflation carcérale

Aujourd’hui, on comptabilise environ 70 000 détenus en France. Mais on ne peut pas imaginer que la création de nouveaux délits et l’aggravation des peines n’aura pas de conséquences sur la situation carcérale. C’est à partir des années 80 que cette inflation est devenue inquiétante :

1985 : 40 000 détenus
1987 : 51 000 détenus
2007 : 61 000 détenus
2017 : 69 000 détenus

C’est en effet dans les années 80 que les attentats deviennent de plus en plus importants en France. Ceux du 11 septembre 2001 se sont également inscrits dans un terrain propice à cette inflation législative.

  • L’extension du domaine de la loi pénale

Il s’agit « d’attraper », sous la qualification d’infraction, des éléments qui ne relèvent pas du droit pénal c’est-à-dire, punir avant l’infraction. La loi pénale devient une loi préventive : l’une des passions contemporaines est d’intervenir le plus possible en amont et de s’attaquer à « l’homme dangereux » et de le sortir du circuit social. C’est exactement l’esprit de la loi du 25 février 2008 créant la rétention de sûreté.

La loi pénale a également un champ qui englobe l’après-condamnation : punir encore, même une fois la condamnation exécutée, punir toujours. C’est le but poursuivi par le placement sous surveillance électronique mobile et les fichiers comme le FIJAISV (Fichier judiciaire automatisé des Auteurs d’Infractions Sexuelles et Violentes).

Le principe de légalité commence donc à disparaitre : aucune infraction ne peut exister si elle n’a pas été définie précisément et clairement par la loi pénale. C’est aussi de ce principe que découle la présomption d’innocence. Or la loi, pour légitimer des sanctions parfois très lourdes, utilise des termes dont le vague est particulièrement inquiétant. Pour exemple, la formule utilisée dans le projet de loi anti-terroriste est la suivante : « toute personne contre laquelle il existe des raisons sérieuses de penser que son comportement est susceptible de porter atteinte à l’ordre public ». Mais les « raisons sérieuses de penser » ne sont pas définies, et ne correspondent en rien à ce qui permet de poursuivre et condamner une personne. Ce type de formule ne correspond en rien à ce que doit être une loi pénale en démocratie.

Conclusion

Nous sommes passés d’une loi pédagogique à une loi démagogique. Aujourd’hui, la loi pénale est devenue un objet de débat politique (cas des CER et CEF en 2002 ; et en 2007, la récidive était au cœur des débats entre Nicolas Sarkozy et Ségolène Royal).

Nous sommes également passés de l’exemplarité des peines à l’exemplarité de la loi pénale. Il s’agit de décourager l’éventuel délinquant de passer à l’acte en le menaçant d’une sanction. On prétend que cette exemplarité va être payante (création de circonstances aggravantes, construction de prisons…) mais ce n’est que pure illusion. Tant que l’on ne comprendra pas le crime, la criminalité continuera de progresser sans que la loi pénale ne soit exemplaire.

Merci au Club Maubergeon pour l’organisation de cette enrichissante conférence. Nous attendons la prochaine avec impatience !

Par Samantha Moravy et Ibrahim Shalabi 
(Merci à Alexia Laurenne pour sa contribution !)