Des dangers de la présomption d’absence de consentement sexuel des mineurs

« C’est une dépénalisation du viol sur mineur » : voici l’interprétation donnée de la décision du parquet de Pontoise de qualifier la relation sexuelle d’une enfant de 11 ans avec un homme de 28 ans en atteinte sexuelle et non en viol. Pourtant bonne nouvelle, il n’est toujours pas à l’ordre du jour de « dédiaboliser » le viol sur mineur.

  • Quelles sont les infractions sexuelles réprimées en droit français ?

S’agissant des agressions sexuelles, le postulat de départ est l’absence de consentement de la victime.

Ainsi, l’article 222-23 du Code pénal dispose que le viol est constitué par « tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, commis sur la personne d’autrui par violence, contrainte, menace ou surprise ». Les composantes de l’élément matériel que sont soit la violence, soit la contrainte, soit la menace, soit la surprise renvoient donc à une absence de consentement à la relation de la part de la victime. Ce crime, initialement puni de 15 ans de réclusion criminelle, l’est de 20 ans s’il est commis sur un mineur de moins de 15 ans (article 222-24 CP).

Les agressions sexuelles (attouchements imposés, baisés volés…) quant à elles sont envisagées par l’article 222-22 CP : délit puni de 5 ans d’emprisonnement et 75 000€ d’amende, peine aggravée encore si la victime est un mineur âgé de moins de 15 ans (article 222-29-1 CP). Le cas du mineur victime peut également être envisagé au prisme de l’article 222-29 qui aggrave également la peine lorsque ces agressions « sont imposées à une personne dont la particulière vulnérabilité due à son âge, […] est apparente ou connue de son auteur ». On pourrait par exemple penser à un écart d’âge significatif entre l’auteur et la victime, mineure.

Le code pénal vient donc réprimer plus sévèrement le fait d’effracter le corps d’un mineur, de passer outre son consentement et porter atteinte à sa liberté sexuelle et à son intimité la plus profonde. Mais il intervient également pour réprimer les relations sexuelles de certains mineurs qui elles, pourtant, seraient consenties.

C’est justement l’objet des atteintes sexuelles. Ainsi, l’article 227-25 CP réprime purement et simplement « le fait, par un majeur, d’exercer sans violence, contrainte, menace ni surprise une atteinte sexuelle sur la personne d’un mineur de quinze ans ». Autrement dit, le fait pour un adulte d’avoir une relation sexuelle consentie avec un mineur de moins de 15 ans est constitutif d’une infraction en soi, quand bien même cette relation serait consentie. Concernant le mineur de plus de quinze ans, la relation sexuelle consentie sera réprimée si elle a lieu avec un majeur « ascendant ou tout autre personne ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait » ou avec une « personne qui abuse de l’autorité que lui confèrent ses fonctions » (article 227-27 CP).

  • Une notion-clé : le consentement

La question centrale qui se pose est donc bien celle du consentement. Ce mot fait office de charnière et sa présence ou son absence aura une conséquence directe quant à la qualification retenue. Mais comment définir une notion si essentielle ? En droit pénal, le consentement (de la victime) n’est évoqué que pour affirmer son indifférence dans la qualification de l’infraction, en attestent les articles incriminant les atteintes sexuelles.

Consentir, c’est avant tout donner son accord à une action, un acte. Comme en droit civil, la capacité de consentir est exigée pour que le consentement soit considéré comme « libre et éclairé », donc valable. Mais un mineur de moins de 15 ans a-t-il justement cette capacité de consentir, de comprendre la portée d’un acte sexuel ? Si les relations sexuelles consenties entre mineurs ne sont pas réprimées,  le code envisage la possibilité de consentir à une relation sexuelle avec un majeur, mais en les réprimant. S’il les réprime, est-ce à dire qu’il suppose le mineur de 15 ans incapable de consentir ?

Chez un mineur, le consentement ne peut être « libre et éclairé » sans discernement (cette capacité de comprendre la nature des actes accomplis). Si aucun âge n’est légalement fixé en droit pénal et que l’existence du discernement fait l’objet d’une appréciation in concreto, la pratique révèle qu’il apparaitrait – aux yeux des juges – vers l’âge de 7 ans. Partant de ce constat (postulat ?), un mineur âgé de plus 7 ans serait a priori doué de discernement et aurait ainsi la capacité de consentir. Mais il y a consentir, et consentir à un acte sexuel… Ce consentement particulier relève de l’appréciation des juges selon le Conseil constitutionnel.

Ce qui a fait tout l’émoi autour de la décision du parquet de Pontoise en l’espèce, c’est la différence d’âge entre la victime (11 ans) et l’auteur (28 ans). Face à un adulte beaucoup plus âgé qu’elle, qui plus est inconnu, cette enfant ne s’est-elle pas sentie contrainte de le suivre et d’avoir une relation sexuelle avec lui ? La contrainte s’apprécie de manière concrète également, « en fonction de la capacité de résistance de la victime » (Crim, 8 juin 1994). Si, dans un premier temps, la Cour de cassation a refusé de déduire la contrainte de l’âge de la victime (arrêts n°98-83.843 du 21 octobre 1998, n°00-87.659 du 10 mai 2001 et n°01-80.865 du 14 novembre 2001), elle a opéré un revirement de jurisprudence le 7 décembre 2005 en admettant que « l’état de contrainte ou de surprise résulte du très jeune âge des enfants qui les rendait incapables de réaliser la nature et la gravité des actes qui leur étaient imposés ». Il s’agissait là d’un revirement partiel en ce sens qu’il ne concernait que les enfants en bas âge, par définition dépourvus de discernement…

Raison pour laquelle la loi n°2010-121 du 8 février 2010 introduit l’article 222-22-1 dans le Code pénal. Celui-ci nous donne désormais une définition de la contrainte : elle peut être « physique ou morale » et « résulter de la différence d’âge existant entre une victime mineure et l’auteur des faits ». Alors oui, la contrainte aurait pu être retenue dans cette affaire. Mais parce qu’elle ne l’a pas été, et parce que le consentement de cette enfant semblait exister aux yeux du parquet (précisions que cette décision ne lie pas les magistrats du siège chargés de juger l’affaire !) se pose la question d’une présomption d’absence de consentement sexuel des mineurs.

  • Une proposition dangereuse

« Fixer l’âge du consentement sexuel » est une proposition formulée les 15 et 16 octobre par Marlène Schiappa, secrétaire d’Etat à l’égalité femmes-hommes, mais aussi par la Ministre de la Justice, Nicole Belloubet. Fixer l’âge du consentement sexuel revient à poser une limite en dessous de laquelle le mineur serait présumé comme non-consentant à une relation sexuelle. Autrement dit, il s’agirait de poser une présomption d’absence de consentement aux relations sexuelles chez les mineurs d’un certain âge (encore à déterminer, mais c’est l’âge de 13 ans qui est évoqué). Précision : cette présomption ne trouverait à s’appliquer qu’en présence d’une relation sexuelle entre un majeur et un mineur, situation déjà réprimée – rappelons-le – par les articles précités.

La proposition, également menée par deux députés LR, va encore plus loin : il s’agirait, à l’instar d’autres pays européens (Espagne, Allemagne, Angleterre, Danemark, Autriche, Italie) de poser une présomption irréfragable d’absence de consentement sexuel. Toute preuve contraire serait ainsi rejetée et – entendons nous bien – les condamnations ne seraient donc plus fondées que sur une présomption, et non pas sur des preuves concrètes.

Quels sont les dangers d’une telle présomption ?

Le caractère irréfragable reviendrait à remettre en cause le droit au procès équitable de tout individu. Plus de place aux droits de la défense : l’individu se voit refuser tout droit d’apporter la preuve que le rapport sexuel était consenti. La présomption d’innocence, au fondement même du droit pénal et garde-fou essentiel contre l’arbitraire de la justice (et en l’occurrence, de la tentation populiste) n’est pas seulement mise à mal : elle est occultée, trahie, torturée, tuée car l’individu se voit refuser le droit de rapporter la preuve de son innocence, alors que celle-ci est en principe présumée jusqu’à ce que décision contraire soit apportée.

Comme un immeuble s’effondre lorsque ses fondations sont détruites, c’est ainsi tout le système pénal français qui s’écroule.

Une alternative plus tempérée, moins émotive et plus juridique que médiatique serait de poser une présomption simple d’absence de consentement sexuel chez les mineurs âgés d’un certain âge. Ainsi, l’auteur présumé aurait la possibilité de rapporter la preuve d’un consentement, pour faire tomber la présomption et ne pas subir de condamnation injuste. Mais là encore, la présomption d’innocence est écartée : alors même qu’elle a pour conséquence d’investir le Ministère Public de la charge de la preuve de la culpabilité d’une personne, on laisse ici le soin à l’individu de rapporter la preuve lui-même.

Et quel soin… L’autre difficulté posée par l’existence d’une telle présomption est d’ordre probatoire. Comment rapporter la preuve du consentement sexuel ? A l’instar des constats en matière d’accidents de la route, prévoir un formulaire à remplir et signer ? Exiger la production d’une attestation écrite ?

L’esprit de cette proposition est – nous l’imaginons – d’ordre préventif : par la menace d’une sanction, obliger l’individu à s’assurer du consentement libre et éclairé d’autrui, plutôt que de le considérer de facto acquis. Il est également d’ordre victimologique, à savoir éviter aux victimes de revivre leur traumatisme à chaque interrogatoire, tout le long de la procédure (de l’enquête au jugement en passant par l’instruction). En outre, une telle présomption permettrait de prendre en compte les situations où un mineur se retrouve dans l’impossibilité de mettre des mots sur les actes qu’il a subis, actes qu’il n’a pas été en mesure de comprendre, ne prenant peut-être pas conscience de leur gravité. Mais la notion de contrainte telle qu’expliquée précédemment permet déjà de prendre en compte ces situations, et d’en sanctionner l’auteur. En ce sens, quelle serait la nécessité d’une nouvelle loi ? Aggraver la peine ? A mon sens, étendre le champ de la répression… Notre Etat n’est pas encore assez policier, n’est-ce pas ?

Pour le cas où une telle loi entrerait en vigueur, elle devra s’accompagner des outils nécessaires pour ne pas fonder les condamnations sur la seule existence de cette présomption. Il ne faudra pas lui conférer la valeur probante des expertises médicales, des analyses ADN… Il ne faudra pas non plus oublier les expertises psychologiques et psychiatriques, tant chez l’auteur que chez la victime. Il ne faudra pas détruire notre procédure pénale en ne laissant pas place aux droits de la défense. Je prends ici plaisir à citer M. Jean-Paul Jean, ancien avocat général, qui exposait les questions qu’il se posait avant de poursuivre :

  • L’individu a-t-il la capacité de commettre l’acte ?
  • L’a-t-il probablement commis ?
  • Existe-t-il suffisamment de preuves pour le condamner ?

Si les deux premières questions appellent une réponse positive, une réponse négative à la troisième le pousse à ne pas poursuivre. Sans preuves de la culpabilité d’un individu, comment ne pas croire à l’arbitraire, comment exempter la condamnation de tous doutes quant à sa légitimité ? Une condamnation (rappelons qu’en l’espèce, celle-ci peut aller jusqu’à 20 ans de réclusion criminelle) ne peut être fondée que sur des preuves or, à ce jour, la présomption n’en est justement pas une.

Il est ainsi essentiel de se méfier de la frénésie législative qui, présentée comme la solution à tous les maux de notre société, peut provoquer, nous l’avons vu, de sérieux bouleversements quant aux droits de la défense, ceux qui sont le fondement même d’une société démocratique. Cette frénésie législative, motivée par la clameur publique et les émotions populistes, risque en effet de conduire à des dérives arbitraires, renforçant ainsi l’inscription de la France dans un système sécuritaire.

Pour terminer, je citerai M. Robert Badinter :
« Un système judiciaire qui fonctionne bien, c’est un système judiciaire qui admet le principe que l’on est toujours innocent sauf si l’on a prouvé votre culpabilité. Parce qu’à partir du moment où on inverse les facteurs et où l’on vous demande de prouver votre innocence, et bien vous êtes perdus… et la justice tout entière ».

 

Ecrit par Samantha Moravy