Le juge pénal face à la frénésie législative

Présentation

Serge Portelli, magistrat, est actuellement Président de chambre près la Cour d’appel de Versailles. Il fait également partie du Syndicat de la magistrature et fut également conseiller auprès du Président de l’Assemblée Nationale.

Dans les années 70, tout le droit, tous les textes de lois pouvaient tenir en un seul recueil. Mais faut-il beaucoup de lois ou en faut-il très peu ? Aujourd’hui, l’adage « nul n’est censé ignorer la loi » continue de régir le droit français et pourtant… il n’y a pas plus faux. Malgré cela, s’il n’existait pas et s’il suffisait d’arguer de l’ignorance de la loi pour se défendre. L’accusation ne peut en effet pas démontrer que l’on sait la loi, c’est une fiction juridique. Mais notre société repose sur cette fiction.

Comment mesurer l’inflation législative ? Les dernières estimations chiffrent les lois à environ 10 000, pour autant de circulaires (si ce n’est plus), 7 500 traités, 17 000 textes communautaires, 127 000 décrets. En quarante ans, le JORF est passé de 13 000 pages à 23 000.

Et pourtant, cette prolifération législative s’est accompagnée d’une régression qualitative. Les lois sont beaucoup plus longues qu’auparavant et il est fréquent, qu’elles dépassent les 100 pages. Comment comprendre des textes aussi longs et aussi complexes ? M. Portelli estime que l’on devrait pouvoir comprendre une loi rien qu’en la lisant, ce qui n’est malheureusement pas le cas. D’où le souhait d’accompagner la loi d’un exposé des motifs, comme pour les projets de loi. Mais là encore, on devrait pouvoir comprendre une loi à sa seule lecture…

Les lois pénales n’échappent pas à ce constat. La sanction pénale bénéficie désormais d’une vision plus large que celle offerte par le code pénal (dommages et intérêts, placement dans un centre de rétention, interdiction d’exercer un métier, privation ou restriction de l’autorité parentale…). Quelle en est la raison ? C’est que l’on estime que « le droit pénal est la ceinture de force des autres droits ». En effet, il n’est pas rare qu’une loi commerciale ou civile soit dénuée de sanctions pénales (cas des lois bioéthiques par exemple). D’ailleurs en matière pénale, l’inflation législative se traduit quasi-systématiquement par une aggravation de la répression.

Quels sont les fondements de cette surenchère législative ?

  • La défiance du citoyen

En effet, la politique de la répression repose sur une conception triste de notre contrat social. Par sa tentative de changer certaines caractéristiques de notre société, mais sans faire confiance aux citoyens pour s’adapter aux changements proposés, le législateur apporte de la défiance. Par peur d’une résistance, sa seule défense est la punition. Un tel contrat social risque de connaitre bien d’autres dérives.

  • Le changement de la nature des lois

La loi a changé de nature pour devenir une loi d’émotion ou de circonstances. Depuis les années 80, les « faits divers » causant des traumatismes collectifs donnent lieu à des lois. En France, c’est la loi du 15 novembre 2001 sur la sécurité intérieure qui a marqué le début de la frénésie législative que nous connaissons aujourd’hui. Le traumatisme émotionnel des attentats du World Trade Center a touché les Etats-Unis de plein fouet, mais aussi le monde entier. C’est un réflexe législatif pavlovien que de créer de nouveaux délits et de nouvelles circonstances aggravantes. Le renouvellement de l’état d’urgence (6 fois depuis 2015) illustre parfaitement ce phénomène. D’actualité, le projet de loi antiterroriste discuté au Parlement a pour objectif de faire entrer dans le droit commun certaines des dispositions de l’état d’urgence. La loi pénale est devenue une loi de réaction sur laquelle on ne peut plus revenir.

  • La place de la victime dans le procès pénal

Les lois de circonstances s’appuient sur la victimisation (Denis SALAS, La république pénalisée). Parfois, la loi pénale est une « dédicace » portant le nom d’un enfant tué. Elle est dédiée aux victimes. Cela vient des Etats-Unis où les lois sont souvent votées suite à des crimes horribles. On pourrait penser qu’il s’agit de lois temporaires, mais elles perdurent (la loi du 25 février 2008 relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d’irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental en est un exemple).

Quelles sont les conséquences de cette surenchère législative ?

  • Une dévalorisation des sanctions

La pénalisation passe par la création de nouvelles incriminations (notamment des délits). 80% des peines de prison exécutées en France sont des peines de moins de 6 mois. Parmi elles, les conduites sans permis en état de récidive. En matière de prostitution, le racolage passif a été pénalisé et a également entrainé des incarcérations. Il en est de même pour l’occupation des cages d’immeubles (si elles n’entrainent pas des condamnations, elles entrainent des poursuites et ont donc a minima mobilisé l’appareil policier), ou pour le contrôle des personnes dans les transports en commun. Remarque : l’inflation législative semble concerner des populations particulières, et toujours les mêmes, les populations pauvre et prostitutionelle dans ces exemples… Constat : à force d’augmenter les cas dans lesquels une peine d’emprisonnement est encourue, alors même que celle-ci risque de ne jamais être prononcée, la sanction est dévalorisée.

  • Le non-respect des principes fondamentaux du droit constitutionnel

Les lois sont mal écrites, incohérentes, voire contradictoires. Pourtant, M. Portelli rappelle qu’elles doivent respecter deux principes fondamentaux en droit constitutionnel :

  1. L’intelligibilité et accessibilité (objectif à valeur constitutionnel tiré de la DDHC) : la loi doit être suffisamment lisible et compréhensible.
  2. La clarté (principe à valeur constitutionnelle rattaché à l’article 34 de la Constitution) : la loi ne doit pas contenir d’incohérences. C’est pour cela que le Conseil censure les cavaliers législatifs.
  • L’engorgement du circuit judiciaire

La pénalisation à outrance de certains comportements – solution commode pour répondre à l’incapacité des administrations – entraine logiquement plus de poursuites. Si certaines nouvelles incriminations ne mobilisent « que » l’appareil policier, il va sans dire que le juge est saisi pour d’autres, avec encore une fois, un risque de ne pas voir la peine encourue prononcée. Prenons l’exemple des transports en commun : le fait d’utiliser ceux-ci sans titre de transport ne devient délictuel qu’au bout de la cinquième fois. A Lyon, le procureur estime qu’il ne peut appliquer correctement cette loi car le nombre de personnes concernées a été multiplié par 10. C’est la raison pour laquelle le Conseil d’Etat a préconisé une réforme exigeant la nécessité de prévoir, dans toute nouvelle loi, une étude d’impact. Le but derrière cette réforme était de faire diminuer le nombre de lois. Mais ce fut un échec…

  • L’inflation carcérale

Aujourd’hui, on comptabilise environ 70 000 détenus en France. Mais on ne peut pas imaginer que la création de nouveaux délits et l’aggravation des peines n’aura pas de conséquences sur la situation carcérale. C’est à partir des années 80 que cette inflation est devenue inquiétante :

1985 : 40 000 détenus
1987 : 51 000 détenus
2007 : 61 000 détenus
2017 : 69 000 détenus

C’est en effet dans les années 80 que les attentats deviennent de plus en plus importants en France. Ceux du 11 septembre 2001 se sont également inscrits dans un terrain propice à cette inflation législative.

  • L’extension du domaine de la loi pénale

Il s’agit « d’attraper », sous la qualification d’infraction, des éléments qui ne relèvent pas du droit pénal c’est-à-dire, punir avant l’infraction. La loi pénale devient une loi préventive : l’une des passions contemporaines est d’intervenir le plus possible en amont et de s’attaquer à « l’homme dangereux » et de le sortir du circuit social. C’est exactement l’esprit de la loi du 25 février 2008 créant la rétention de sûreté.

La loi pénale a également un champ qui englobe l’après-condamnation : punir encore, même une fois la condamnation exécutée, punir toujours. C’est le but poursuivi par le placement sous surveillance électronique mobile et les fichiers comme le FIJAISV (Fichier judiciaire automatisé des Auteurs d’Infractions Sexuelles et Violentes).

Le principe de légalité commence donc à disparaitre : aucune infraction ne peut exister si elle n’a pas été définie précisément et clairement par la loi pénale. C’est aussi de ce principe que découle la présomption d’innocence. Or la loi, pour légitimer des sanctions parfois très lourdes, utilise des termes dont le vague est particulièrement inquiétant. Pour exemple, la formule utilisée dans le projet de loi anti-terroriste est la suivante : « toute personne contre laquelle il existe des raisons sérieuses de penser que son comportement est susceptible de porter atteinte à l’ordre public ». Mais les « raisons sérieuses de penser » ne sont pas définies, et ne correspondent en rien à ce qui permet de poursuivre et condamner une personne. Ce type de formule ne correspond en rien à ce que doit être une loi pénale en démocratie.

Conclusion

Nous sommes passés d’une loi pédagogique à une loi démagogique. Aujourd’hui, la loi pénale est devenue un objet de débat politique (cas des CER et CEF en 2002 ; et en 2007, la récidive était au cœur des débats entre Nicolas Sarkozy et Ségolène Royal).

Nous sommes également passés de l’exemplarité des peines à l’exemplarité de la loi pénale. Il s’agit de décourager l’éventuel délinquant de passer à l’acte en le menaçant d’une sanction. On prétend que cette exemplarité va être payante (création de circonstances aggravantes, construction de prisons…) mais ce n’est que pure illusion. Tant que l’on ne comprendra pas le crime, la criminalité continuera de progresser sans que la loi pénale ne soit exemplaire.

Merci au Club Maubergeon pour l’organisation de cette enrichissante conférence. Nous attendons la prochaine avec impatience !

Par Samantha Moravy et Ibrahim Shalabi 
(Merci à Alexia Laurenne pour sa contribution !) 

Droits humains et sécurité, des alliés inséparables

Ce vendredi 06 octobre 2017, nous assistions  à l’Université de Poitiers, à une conférence présidée par Monsieur Christophe Poirier, doctorant pénaliste et président du Club Maubergeon, où était invitée Madame Françoise Tulkens. Ancienne juge et vice-présidente de la Cour européenne des Droits de l’Homme et professeur émérite de l’Université de Louvain, elle a traité avec conviction le sujet suivant : Droits humains et sécurité : des alliés inséparables.

Ce débat au-delà de son intérêt certain pour l’exercice du Grand O arrivant très prochainement, participe du discours démocratique et de la connaissance des libertés fondamentales en jeu pouvant entrer en opposition ainsi que de l’articulation entre sécurité et Droits de l’Homme.

I – Sécurité, danger et État de droit

Vers un droit à la sécurité ?

Selon Madame Tulkens, il n’existe pas de droit à la sécurité dans les textes législatifs. La sécurité s’entendant ici de la protection contre l’atteinte à l’intégrité physique et psychique d’une personne. Ce droit à la sécurité n’est pas envisagé non plus de façon autonome dans la Convention EDH, pas plus qu’il ne l’est au sein de la DUDH.

Pourtant c’est au travers de cette notion de sécurité que les libertés fondamentales se conçoivent puisque les libertés nécessitent au-delà de leur protection, d’assurer la sécurité physique de chacun.

Le danger et la peur

Le danger est le catalyseur de la prolifération législative. Or le terrorisme à l’heure où nous écrivons ces mots, peut être considéré comme LE danger de notre temps.
Le risque de penser ainsi le danger et la peur, et de réagir ainsi à ce que nous offre l’actualité, est de basculer vers un état d’urgence pérenne, celui qui, selon Madame Tulkens, a toujours accompagné les dictatures.

Dans son appréhension de la peur, Madame Tulkens ajoutait par ailleurs que dans la philosophie de Hobbes, le rôle de l’État est de mettre fin à la peur. Or dans l’état d’urgence, le schéma est inverse : il se fonde sur la peur pour assurer sa légitimité.

II – Les relations paradoxales entre terrorisme et droit de l’Homme

Voici la question que pose Madame Tulkens : Dans quelle mesure une limitation des droits humains se justifie-t-elle au nom de la protection de ces mêmes droits ?

Il y a ici ce qui semble être un paradoxe. En effet, le terrorisme cause en lui-même une atteinte à la jouissance des droits humains et d’autre part, la lutte contre le terrorisme entraine un certain recul de ces mêmes droits humains. Le lien est direct dans l’acte terroriste et il est indirect dans la réponse de l’État apportée à la menace terroriste.

Cette réponse de l’État est dangereuse en ce que, ce qui était présenté au début comme un « droit de l’ennemi », autrement dit ne concernant que les potentiels suspects (au-delà de ce que cette notion implique juridiquement), permettait de sous-entendre que les nationaux ne seraient pas concernés par cet arsenal juridique tendant à lutter contre le terrorisme. L’actualité a prouvé l’inverse puisque ce droit de l’ennemi s’est aussi vu appliquer en dehors de tout contexte lié à la menace terroriste.

Nous vient en tête la mesure d’assignation à résidence lorsque, à l’approche de la COP 21, des militants écologistes ont été placés en résidence surveillée au nom de l’état d’urgence.

III- L’obligation de lutter contre le terrorisme.

Cette obligation trouve deux fondements : le droit à la vie (droit absolu de l’article 2 de la Convention) et la protection du régime démocratique.

Premièrement, rappelons que le concept de sécurité nationale est un concept abstrait. C’est en réalité le droit à la vie qui implique la protection physique et psychique des individus. Dans l’arrêt Osman c/ Royaume-Uni de 1998, la Cour de Strasbourg a rappelé que ce doit justifiait la mise en place, dans des conditions précises et bien définies, de mesures de prévention pour protéger la vie des individus.

Mais jusqu’où peut-on aller dans la prévention ? Il est à regretter que l’arrêt Tagayeva et autres c/ Russie rendu en 2017 n’ait pas permis de dégager une position de principe.

Deuxièmement, on ne peut nier le fait que le terrorisme menace le régime démocratique. En effet, il vise à la neutralisation voire la destruction du système politique dans son ensemble. Or, le préambule de la Convention EDH dispose que le droit européen des droits de l’Homme ne se conçoit pas sans véritable régime démocratique. C’est ce régime qui est en effet au fondement de la protection des droits humains et qui contribue à leur essor. Plus encore, il est bon de rappeler que seules les États dont le régime est considéré comme démocratique peuvent signer puis ratifier la Convention.

Toutes ces raisons expliquent ainsi l’obligation qui incombe aux États de protéger le régime démocratique. C’est ce que rappellent notamment les arrêts suivants : Parti communiste unifié de Turquie et autres c/ Turquie, 1998 et Klass et autres c/ Allemagne, 1978.

IV – L’obligation de respecter les droits humains

Il est nécessaire ici de rappeler que les États européens se sont engagés et ont ratifiés les engagements internationaux de protection des droits fondamentaux. La lutte contre le terrorisme ne doit donc pas s’opérer contre le droit mais avec le droit.

Les interventions illégitimes, en dehors de tout cadre légal, ne sont pas, selon Madame Tulkens, efficaces à moyen et long terme. Or dans la lutte contre le terrorisme, les abus de pouvoir sont bien réels et existent sous la forme de dérapages notamment (CEDH, El Masri c/ l’ex-République yougoslave de Macédoine, 13 décembre 2012.

V – La conciliation des obligations

L’obligation de lutter contre le terrorisme pose nécessairement la question de la conciliation des différentes obligations à la charge des États. Cette conciliation est possible mais à la lumière du principe de nécessité (il ne faut jamais aller au-delà de ce qui est strictement nécessaire pour assurer l’obligation de protection) et de proportionnalité (possibilité de recourir à des moyens moins attentatoires).

En revanche, cette conciliation est exclue en présence des droits absolus.

Quels sont-ils ?

-Droit à la vie
– Interdiction de la torture et des traitements inhumains et dégradants
– Interdiction de l’esclavage
– Légalité des délits et des peines

Pour confirmer ceci, la Cour EDH dans un arrêt de grande chambre Saadi c/ Italie de 2008 confirme, à l’unanimité, sa position : ces droits sont indérogeables, même dans les conditions les plus difficiles (en l’espèce, impossibilité de mettre en balance le risque de mauvais traitements – article 3 de la Convention – et la lutte contre le terrorisme). Ces droits absolus recoupent la protection de la dignité humaine.
C’est la valeur ici selon Madame Tulkens, de la dignité humaine qui doit être respectée par toute personne. C’est cette volonté d’assurer la dignité humaine qui nous distingue de la barbarie terroriste.
L’abandonner, c’est s’abandonner à un recul des civilisations.

Le droit de dérogation

La CEDH est considérée par certains, et notamment par ses rédacteurs, comme le dernier rempart contre les atteintes à nos libertés les plus fondamentales. Néanmoins nous savons également que la Cour EDH juge toujours selon un contexte social déterminé. Elle ne juge jamais dans un vide.

C’est à titre personnel, ce qui peut faire sa force, tout comme son extrême fragilité.
Le débat juridique et les scandales liés à l’absence de l’avocat dès les premiers moments de la garde-à-vue ont donné naissance aux arrêts Salduz et Dayanan pour ne citer qu’eux. Dans l’exécution du droit à un procès équitable, cela fut une avancée nécessaire et attendue.

Or dans un contexte ou la menace terroriste pèse, la CEDH a pu infléchir sa position dans un premier temps, notamment avec l’arrêt Ibrahim c/ Royaume-Uni de 2016 au sein duquel elle a affirmé que, s’agissant d’une situation d’urgence liée au terrorisme, l’accès à l’avocat pouvait être valablement retardé afin de permettre un interrogatoire plus complet.

Si cette jurisprudence peut s’entendre du fait du contexte exceptionnel, le contexte dans lequel sont rendus les arrêt est aussi un motif pour revenir sur ce qui semblait acquis.
En effet, dans l’arrêt l’arrêt Simeonovi contre Bulgarie du 12 mai 2017 rendu en grande chambre, la CEDH affirmait que la Bulgarie n’avait pas violé l’article 6 de la Convention garantissant ce droit à un défenseur dès le début de sa grade à vue et que l’absence de sa mise en œuvre n’avait pas porté une atteinte à l’ensemble de la procédure.

Ici, nulle mention d’une situation d’une particulière gravité comme la menace terroriste, pourtant la Cour EDH dans son arrêt rendu en grande chambre, introduit concernant la garde à vue la notion d’équité de l’ensemble de la procédure et légitime un recul de ce qui a pu être fait avec Dayanan et Salduz.

Conclusion de la conférence :

« L’exécutif ne peut pas se trouver dans une situation de pouvoir sans contrepouvoir. Dans une réalité aussi complexe que le terrorisme, l’Etat doit faire preuve de pédagogie et non de démagogie » merci, Madame Françoise Tulkens, pour cet éclairage et pour vos connaissances.

Merci également au Club Maubergeon pour l’organisation de cette enrichissante conférence. Nous attendons la prochaine avec impatience !

Écrit par Ibrahim Shalabi et Samantha Moravy