La mort du délit de consultation habituelle de sites terroristes

Le délit de consultation habituelle de sites terroristes est à l’heure actuelle une illustration topique de l’opposition du Conseil constitutionnel à l’acharnement législatif. En effet, après avoir été censuré une première fois en février 2017, le Conseil constitutionnel réaffirme sa position et censure de nouveau l’article 421-2-5-2 du Code pénal, dans la décision QPC du 15 décembre 2017. Il est donc intéressant, alors que la lutte contre le terrorisme est le mot d’ordre de nos politiques, de tenter d’analyser les raisons d’une telle opposition.

  • Avant la QPC du 10 février 2017 

L’article 421-2-5-2 du Code pénal disposait : « Le fait de consulter habituellement un service de communication au public en ligne mettant à disposition des messages, images ou représentations soit provoquant directement à la commission d’actes de terrorisme, soit faisant l’apologie de ces actes lorsque, à cette fin, ce service comporte des images ou représentations montrant la commission de tels actes consistant en des atteintes volontaires à la vie est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende.     
Le présent article n’est pas applicable lorsque la consultation est effectuée de bonne foi, résulte de l’exercice normal d’une profession ayant pour objet d’informer le public, intervient dans le cadre de recherches scientifiques ou est réalisée afin de servir de preuve en justice ».

Il est difficile, avec les infractions à caractère terroriste, de retrouver le triptyque classique du droit pénal (condition préalable/élément matériel/élément moral). En effet, la rédaction rend la lecture alambiquée. Néanmoins, avant le 10 février 2017, le délit de consultation habituelle de sites terroristes se décomposait de la façon suivante :

A titre de condition préalable, le « service de communication au public en ligne » devait mettre à disposition des messages, images ou représentations dont le but était soit de provoquer directement à commettre des actes terroristes, soit d’en faire l’apologie. Pour cela, lesdits messages, images ou représentations devaient montrer la commission d’atteintes volontaires à la vie. Voila déjà une condition préalable certes précise, mais difficilement compréhensible.

L’élément matériel quant à lui consistait évidemment dans le fait de consulter les sites en question. Mais cette consultation devait s’avérer « habituelle » : en droit, l’habitude est constituée dès la deuxième fois. Il suffisait donc de se connecter deux fois sur des sites qui remplissent la condition préalablement décryptée pour commettre un acte assimilé à une infraction terroriste. Il suffisait d’exercer son droit d’accès à la communication pour être assimilé à un terroriste.

Le problème que pose un tel article dans sa rédaction, c’est qu’il pose une présomption de mauvaise foi de la personne ayant accès à ces sites. Comme si, la seule consultation permettait de déduire l’intention délictueuse de la personne souhaitant s’informer.

C’est la raison pour laquelle le texte d’incrimination prévoyait, dans son second alinéa, un fait justificatif. Il existait alors quatre cas d’exonération de responsabilité : si la consultation était « effectuée de bonne foi » ; si elle résultait de « l’exercice normal d’une profession ayant pour objet d’en informer le public » ; si elle intervenait « dans le cadre de recherches scientifiques » ; ou enfin si elle était « réalisée afin de servir de preuve en justice ». Par conséquent, le texte créait une nouvelle incrimination assortie aussitôt de faits justificatifs recoupant des réalités nombreuses, et bien différentes.

En outre, quelles situations correspondaient à la notion de « bonne foi » ? A partir de quel moment et dans quelles situations l’individu pouvait-il être considéré comme étant de « bonne foi » ? L’était-il même si les autres conditions étaient réunies ? Même si le site provoquait effectivement à la commission d’actes terroristes ?

L’être humain ne sait pas encore sonder les  cœurs…

C’est ce que reprochait le Conseil Constitutionnel dans la décision QPC en date du 10 février 2017.

Cette QPC mettait en avant l’atteinte à la liberté de communication et d’opinion de tout citoyen par la peine privative de liberté établie réprimant la seule consultation de sites djihadistes. Cette liberté est protégée par l’article 11 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 qui dispose que : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi ». Le Conseil constitutionnel affirmera par ailleurs, pour appuyer l’importance de cette liberté, qu’elle est « d’autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l’une des garanties du respect des autres droits et libertés. Les atteintes portées à l’exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi ».

L’objectif du législateur ici est d’intervenir le plus en amont possible de l’ « iter criminis » pour empêcher toute radicalisation susceptible d’intervenir après une telle consultation. A ce titre, le Conseil constitutionnel opère un contrôle de proportionnalité de l’atteinte portée à la liberté protégée afin de déterminer si l’infraction est nécessaire compte-tenu des moyens déjà en place pour permettre la prévention des actes terroristes. Il affirmera ainsi que : « La législation comprend un ensemble d’infractions pénales autres que celle prévue par l’article 421-2-5-2 du code pénal et de dispositions procédurales pénales spécifiques ayant pour objet de prévenir la commission d’actes de terrorisme ». La nécessité d’une telle infraction aux yeux du Conseil constitutionnel, eu égard aux autres infractions existantes, ne semble donc pas pertinente : « au regard de l’exigence de nécessité de l’atteinte portée à la liberté de communication, les autorités administrative et judiciaire disposent, indépendamment de l’article contesté, de nombreuses prérogatives, non seulement pour contrôler les services de communication au public en ligne provoquant au terrorisme ou en faisant l’apologie et réprimer leurs auteurs, mais aussi pour surveiller une personne consultant ces services et pour l’interpeller et la sanctionner lorsque cette consultation s’accompagne d’un comportement révélant une intention terroriste, avant même que ce projet soit entré dans sa phase d’exécution ». 

Enfin pour clôturer sa décision, le Conseil constitutionnel va infirmer l’élément intentionnel en affirmant que : « Si le législateur a exclu la pénalisation de la consultation effectuée de « bonne foi », les travaux parlementaires ne permettent pas de déterminer la portée que le législateur a entendu attribuer à cette exemption alors même que l’incrimination instituée, ainsi qu’il vient d’être rappelé, ne requiert pas que l’auteur des faits soit animé d’une intention terroriste. Dès lors, les dispositions contestées font peser une incertitude sur la licéité de la consultation de certains services de communication au public en ligne et, en conséquence, de l’usage d’internet pour rechercher des informations ».

L’article 421-2-5-2 du Code pénal a été modifié comme suit : « Le fait de consulter habituellement et sans motif légitime un service de communication au public en ligne mettant à disposition des messages, images ou représentations soit provoquant directement à la commission d’actes de terrorisme, soit faisant l’apologie de ces actes lorsque, à cette fin, ce service comporte des images ou représentations montrant la commission de tels actes consistant en des atteintes volontaires à la vie est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende lorsque cette consultation s’accompagne d’une manifestation de l’adhésion à l’idéologie exprimée sur ce service.

Constitue notamment un motif légitime tel que défini au premier alinéa la consultation résultant de l’exercice normal d’une profession ayant pour objet d’informer le public, intervenant dans le cadre de recherches scientifiques ou réalisée afin de servir de preuve en justice ou le fait que cette consultation s’accompagne d’un signalement des contenus de ce service aux autorités publiques compétentes ».

En 18 jours, le législateur a revu sa copie. Si le texte d’incrimination a ainsi été retravaillé, les changements n’ont cependant pas sauté aux yeux. En effet, la condition préalable est toujours identique. Ce sont donc des sites très particuliers qui sont visés, et on imagine qu’ils font l’objet d’une surveillance resserrée (à l’instar des sites de pédopornographie).

L’apport de la loi n°2017-258 du 28 février 2017 concerne surtout la définition de l’élément intentionnel de cette infraction. En effet cette fois-ci, le législateur a, selon lui, comblé les carences dénoncées par le Conseil constitutionnel. Ainsi, ladite consultation devait s’accompagner « d’une manifestation de l’adhésion à l’idéologie exprimée sur ce service ». Cette fois, l’élément intentionnel ne fait plus défaut : pour être constitutive d’une infraction, la consultation de sites terroristes doit s’accompagner de l’adhésion à l’idéologie que prône le site. Mais comment prouver une telle adhésion ?

S’agissant des faits justificatifs, le législateur a pris soin de ne plus faire référence à la bonne foi de la personne derrière l’écran. Les journalistes et chercheurs ne seraient ainsi pas répréhensibles à consulter de tels sites, si bien sûr cette consultation relève de l’exercice de leur activité. En outre – et nouveauté – une nouvelle hypothèse apparait dans le texte. Si la consultation est accompagnée d’un signalement aux autorités à propos du contenu du site, alors la personne auteure de la consultation – et du signalement – bénéficie là encore d’une exonération de responsabilité. Il semblerait qu’avec cette formule, le législateur ait souhaité envisager les cas de consultations « accidentelles », comme pour renforcer l’élément intentionnel, c’est-à-dire la preuve de la volonté d’adhérer à « l’idéologie terroriste ».

Toutefois, adhérer à une idéologie ne signifie pas de facto passer à l’acte que prône cette idéologie… Or, rappelons qu’en matière de lutte contre le terrorisme, le législateur poursuit le but d’incriminer les actes préparatoires à la commission d’attentats. Mais le délit de consultation habituelle de sites terroristes incrimine, en tant qu’acte terroriste, ce qui ne peut même pas encore être appelé «  pensée criminelle » dans l’iter criminis. En effet, l’adhésion à une idéologie ne peut être réprimée en tant que telle dès lors qu’elle ne s’accompagne pas de véritables actes préparatoires à la commission d’attentats. Par conséquent, la consultation habituelle de sites djihadistes, même accompagnée de la preuve de l’adhésion à leur idéologie, peut-elle vraiment être analysée en un acte préparatoire à la commission d’un attentat ?

C’est ce que le Conseil constitutionnel relevait déjà dans la décision QPC du 10 février 2017 : premièrement, la consultation de sites terroristes est déjà (indirectement) incriminée sous la forme d’élément constitutif d’une autre infraction, celle de l’article 421-2-6 du Code pénal, l’entreprise individuelle terroriste (le fait de préparer une infraction terroriste). En outre, l’objectif étant encore une fois d’incriminer au stade des actes préparatoires, il y a une redondance, une surabondance des textes déjà existants. En effet, la plupart des infractions terroristes des articles 421-1 et suivants du Code pénal consistent en l’incrimination d’actes préparatoires à la commission d’attentats. Tel est le cas – notamment – de l’article 421-2-1 qui incrimine l’association de malfaiteurs terroriste… L’article 421-2-2 quant à lui assimile à un acte de terrorisme le fait de financer une entreprise terroriste…

Enfin, l’article 421-2-5 incrimine déjà l’apologie terroriste… L’article 421-2-5-2 CP ne venait que se rajouter à cet enchevêtrement de textes, auquel il ne rajoutait que de l’incompréhension.

Autrement dit, la rapidité d’élaboration de ce texte traduisait une volonté répressive du gouvernement, laquelle se traduisait par une frénésie législative, aux néfastes conséquences que nous connaissons. Le but poursuivi par le législateur – à savoir la lutte contre le terrorisme – pouvait déjà être atteint grâce à ces différentes incriminations.

Conclusion : le législateur a légiféré sans efficacité aucune, et le Conseil constitutionnel ne manquera pas de le lui reprocher encore dans la QPC du 15 décembre 2017.

La décision QPC du Conseil constitutionnel du 15 décembre 2017 reprendra quasiment mot pour mot les termes de la première QPC censurant le délit de l’article 421-2-5-2 du Code pénal. De la sorte, le Conseil constitutionnel semble assoir son envie d’enterrer définitivement l’infraction visée pour laquelle, même armée d’une modification suppléant aux anciennes carences, ne parviendra jamais à préserver, en démontrant sa possible nécessité, les libertés fondamentales en cause.

C’est donc une deuxième fois que le Conseil constitutionnel s’est trouvé confronté à la question de la proportionnalité de l’atteinte portée aux libertés menacées.

Malgré la modification de l’infraction après la première censure, le législateur n’y réchappe pas. En effet, le Conseil constitutionnel a considéré que la mention faite à la « manifestation de l’adhésion à l’idéologie » n’était pas suffisante pour suppléer à la première inconstitutionnalité de l’infraction. Or ce qui pose problème, et ce qui est souligné encore une fois par le Conseil constitutionnel, c’est que la simple adhésion à une idéologie n’est pas suffisante pour permettre d’entrer en voie de condamnation ni ne permet de déterminer la volonté pour l’avenir de « commettre des actes terroristes ».

Concernant le « motif légitime » inscrit dans la nouvelle rédaction du texte, il est tout autant écarté dans cette décision par la phrase suivante : « Les dispositions contestées font peser une incertitude sur la licéité de la consultation de certains services de communication au public en ligne et, en conséquence, de l’usage d’internet pour rechercher des informations »En effet, il semble très compliqué d’appréhender la notion de « motif légitime » pour le justiciable d’autant que celle-ci n’est pas développée dans l’article et laisse place à une appréciation subjective et large.

Conclusion : ce sont pour ces différentes raisons, tout en reprenant la base argumentative de la première censure, que le Conseil constitutionnel décide d’enterrer définitivement, le délit de consultation habituelle de sites terroristes. Le législateur retentera-t-il l’expérience ?

Par Ibrahim Shalabi et Samantha Moravy

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